十一屆全國人大常委會第九次會議6月22日在北京開幕，《國家賠償法修正案(草案)》提交大會審議。

現行國家賠償法規定，國家機關和國家機關工作人員，違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，承擔國家賠償責任，修正案將原《國家賠償法》此條款修改為：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”；修正案將《國家賠償法》第十五條第一項、第二項合并，修改為：“對公民采取拘留、逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”，受害人有取得國家賠償的權利。

一些網民對這一修改十分疑惑：公安司法機關拘留、逮捕了公民之后，又作了撤案、不起訴或判決無罪的處理，這當然應該賠償；如果抓錯了人都不用賠，那還有什么是國家要賠償的呢？

但事實就是如此殘酷。在立法宗旨上，《國家賠償法》本應為一部規范權力運行的責任法，卻實際上被異化成了一部免除國家責任的豁免法。在現行《國家賠償法》中，有利于國家和官員階層的條款比比皆是。校正《國家賠償法》中權力擴張與權利保障的明顯失衡，就是這次大修首先要解決的問題。

《國家賠償法》過度傾向官員利益，首要的證據就在國家賠償歸責原則上。歸責原則是《國家賠償法》的核心內容。現行歸責原則即“違法歸責原則”。也就是說，判斷國家是否應賠償，并不是看公職行為對公民權益造成了何種損害，而只是看公職行為是否違反了法律的規定。重執法行為的法律評價，而忽視行為所造成的損害后果，這事實上遮蔽了國家賠償的本源目的。

以公安司法機關對某位公民錯拘、錯捕來說，該公民因為被拘留和被逮捕，損害已經發生，但公安司法機關的拘留或逮捕行為卻可能并未違反法律。在“違法歸責原則”之下，對公安司法機關合法(但很可能不合理)的錯拘或錯捕行為，國家是不予賠償的。“違法歸責原則”事實上混淆了國家賠償的救濟功能和責任追究功能。

國家賠償的首要功能是對受損的公眾利益予以“賠償”，這是一種國家設立的制度“救濟”。國家賠償本身并不是對官員責任的追究，在國家賠償之后，由國家向違法者個人追償并追究違法者的刑事責任或行政責任，這才是官員責任機制。

舉一個通俗的例子，有人將一個小孩推進了河里，警察看著孩子落水而不救助，卻站在岸邊討論推人者的行為是否違法。一個公民被錯拘、錯捕，很可能陷入困頓與拮據。這與那個正在水中掙扎的孩子是何其相似。國家不先予以救助，卻去討論錯拘、錯捕是否違法，這與國家賠償的理念完全背道而馳了。

違法歸責原則的另一弊端，是為執法者濫用自由裁量權開方便之門。如果損害行為是在法律賦予執法者的自由裁量范圍之內，該行為并不違法，卻可能有失正當。從依法治權看權力運行，國家機關行為具有合法性只是底線要求。執法行為還需符合正當性、合理性與比例原則。合法卻不正當、也難稱合理的職權行為，在日常生活中極為常見，在違法歸責原則之下，受這些行為損害的當事人均無法得到國家賠償。不正當、不合理的職務行為事實上得到了國家賠償的豁免。

此次國家賠償法的修訂事實上是從“違法歸責原則”邁向了“結果歸責原則”。可以預料，這一標桿式的變化，必將引發一些既得利益者的抑制，立法博弈的大幕才剛剛拉開。期望民意能夠進入立法機關，以使最后的立法妥協是有利于民權保障，而不是公權豁免的。

(作者系海南大學法學院副教授)